淺談試用期大小事
本篇新聞提及「台北市一名滕姓男碩士不滿第一銀行在半年試用期滿後，以「不能勝任」為由將他解雇憤而提告，強調自己留美且有相關經驗無不能勝任問題，但銀行指其自我感覺良好、不易接受建議且專業技能有待提升，一審據此判決滕男敗訴，他不服上訴高院，但仍被判敗訴」，試用期，一個為大家所熟知但卻沒有在勞動基準法明文規定的制度，本篇小文與各位讀者分享試用期目前實務上發展的情形。
一、 試用期為實務上長久慣行且不違反強制規定之制度： 「按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效」，此有最高法院109年度台上字第2374號判決意旨可供參照。
二、 試用期約定期限可以多久？ 依據勞動部官網的資訊：「勞雇雙方在不違背契約誠信原則下，得自行約定合理之試用期間」並無提供太多資訊，在實務上常見的有約定一至三個月，超過3個月則較少見。
三、 約定試用期屆至後可否延長？ 就此問題，少數實務見解(台灣高等法院99年重勞上字第43號判決)認為不得延長試用期，但多數實務見解則認為可延長試用期，這樣的見解也較符合勞動條件之變更要勞雇雙方同意的法理，至於勞工如不同意，也得在一定合理期間內主張不欲延長試用，否則很有可能被認定為默示合意延長試用，至於延長試用期間建議以不超過原試用期間為宜。
四、 延長試用期間是否需要書面為之？ 就此問題，民法第153條雖規定契約口頭合意就可成立，勞動基準法也無強制書面之規定，但考慮到舉證上之容易程度，強烈建議各位雇主就延長試用應以書面為之，否則在延長試用不被法院所支持時，後續面臨就是不定期契約解雇時，面臨勞動基準法第11或12條之法定解僱事由門檻較高的問題。
五、 試用期屆滿後可否不附理由解雇勞工？ 就此問題白話文就是雇主可否看試用期員工不爽(濫用解雇權利)，又或是可理解為試用期終止勞動契約是否與不定期契約之門檻相同？
此部分提供最高法院95年台上字第2727號判決供各位讀者參考，「試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。觀之系爭勞動契約第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義」，亦即勞工在試用期內已有職業災害導致無法正常工作出勤，但因此認為勞工不能勝任工作，是否合理？最高法院提出此一疑問，其心中就是認為勞工都受傷了，你用受傷而不能勝任工作未免不近人情了，因此雇主就算要在試用期屆滿後不聘用該勞工，也得說出一套能說服人的理由，解雇方符合法。
實務上也針對雇主在試用期屆滿後的終止權中成立事由採取較寬鬆的見解，雖多數實務見解以試用期係「雇主附保留終止權之約定」，似乎可不附理由終止契約，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約(最高法院95年台上字第1805號；台灣高等法院106年度勞上字第2號、105年度勞上字第117號、105年度勞上字第44號)，再度提及未濫用權利情形下得任意終止勞動契約，因此僅須提出像樣的理由，勞雇關係就可合法終止，雖然加了審查有無權利濫用要件，但繞了一圈也是回到偏向附簡單理由就可終止的見解。
六、 試用期屆滿後，雇主終止雙方勞雇契約是否有期間限制？ 就此問題就是在講試用期屆滿後，雇主方為考核，但須在多久時間內做考核結果通知呢？此亦無法律明文，而最高法院93年度台上字第74號判決提出類推勞基法第12條第2項30日之期間，其判決理由為：「又試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使，即屬相當」，可供各位讀者往後之參考，反面思考，勞工過了這30天也就獲得不定期契約的保障，因此不失為一確實之判斷標準。
七、 本案事實之法院判決理由 本件判決事實證據中兩造試用契約，就該試用契約中已有約定試用期依績效考核暨系爭KPI等相關規定辦理考核，試用期間考核表記載之考核項目，區分為「核心職能」及「自訂關鍵績效指標」等2大項，就核心職能部分，細分為客戶服務、主動積極、團隊合作、專業知能及溝通能力等5個項目，每個項目均有明確說明評分標準。就自訂關鍵績效指標（KPI）部分，則由上訴人任職單位主管遵循被上訴人制定之「如何訂定關鍵績效指標」及數據分析人員應具備之能力、上訴人任職之業務性質訂定為「客戶資料分析及運用」、「交辦事項處理效率及品質」等為考核標準，此部分已有明確標準判定滕姓男子是否符合勝任工作，而如同先前所分析的，雇主只要提出一個像樣的理由，就可通過法院的權利濫用審查，故本件滕姓男子提不出第一銀行有任何權利濫用的狀況，故而敗訴。
參考判決：臺灣高等法院109年度重勞上字第10號判決