淺談勞動契約成立與否之爭議

【祺勝 ‧ 新聞說法】
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本篇新聞事實提及「台北一名張姓女子去年9月通過台北市芝麻街美語東園分校英文老師面試，準備接受全職英文老師訓練時，校方突稱原師資缺額已補足不聘用，張女怒告分校葉姓負責人求償1個月薪資3萬5000元」，此部分牽涉張姓女子是否與北市芝麻街美語東園分校有成立勞動契約之合意。

一、民法以不要式契約為原則，要式契約為例外：

基本上民法對於契約成立是採取「要式」與「非要式」的區別，所謂「要式」就是須具備一定方式成立，才能成立或生效的契約，舉例來說結婚、離婚、人事保證契約(第756-1條)、终身定期金(第730條)、夫妻財產制之訂定(第1007條)、不動產物權行為(第758條第2項)、債權質權之設定(第94條第1項)、結婚(第982條)、離婚(第1050條)等都是常見的要式契約，但在勞基法上並無前述的限制，也就是口頭合意就可成立勞動契約，又民法第95條規定：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。」，民法之所以規定可以口頭成立，不外乎為簡便之目的，但隨之而來的不便就是產生爭議如何舉證的問題，就像本案中判斷勞雇雙方是否成立勞動契約，就得看有無證人可證明其間有合意勞動契約，又或是有無客觀上媒介可證明雙方有認真討論過勞動契約的內容(必要之點)，因此還是建議以書面訂立勞動契約較為明確。

二、勞動基準法以不要式契約為原則，要式契約為例外

勞基法中沒有硬性規定一般勞雇契約成立時需以書面之約定，較為特別的是勞基法第65條將事業單位之養成工、見習生、建教合作班之學生及其他與技術生性質相類之人，強制規定需簽訂書面訓練契約，另外還有監督、管理人員、責任制專業人員、監視性或間歇性之工作，雇主如果要另行約定工作時間、例假、休假或使女性夜間工作，也必須以書面報請當地主管機關核備，所以一般情形中勞雇雙方口頭成立必要之點後就視為合意達成勞動契約。

三、本案勞雇雙方契約成立

回到本案事實，張姓女子顯然沒有與雇主以書面契約之形式達成合意，但從訴訟攻防過程中仍可得知台北市芝麻街美語東園分校已以簡訊通知張姓女子上班的意思，而張姓女子既持有雇主通知錄取之簡訊，雖嗣後原任職教師申請復職致使張姓女子之職位空缺不復存在，另還以芝麻街內部訓練流程作為抗辯，但雇主向張姓女子表示：「我感到抱歉」、「如果妳真的急需找到工作」、「私下的我希望你能先繼續有你的計畫和安排」，顯然認為雙方已有合意，堪認雙方已成立勞動契約。

四、雇主如違法終止勞動契約，雇主拒絕受領勞工勞務給付應視為受領遲延，勞工仍有工資請求權：

按最高法院92年度台上字第1979號裁定：「勞工在雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務時，堪認勞工已將準備給付之事情通知雇主，但為雇主所拒絕，則雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，勞工無須再行催告雇主受領勞務，而雇主於受領遲延後，並未再對勞工表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，即應認雇主已經受領勞務遲延，並應給付薪資與勞工」，簡單來說，老闆都錄取勞工了，表示雙方勞動契約成立，雖然老闆叫勞工不用去上班，但還是得付薪資給在家的勞工喔！

祺勝碎碎念：

一、勞基法上的雇主不僅僅是只有嚴格定義的老闆，依照勞基法第2條第3款的規定，僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人都是雇主的概念喔！

二、對雇主來說，建立一套完善的任用流程及形式認定將會是減少上述爭議的必要成本，蓋民法第95條的對話意思表示認定上將非常寬泛，因此只要勞工收到公司的承諾任用之意思表示時，且勞工也表示將依約到職，雙方意思即達成一致，縱使勞工尚未報到，雙方勞動契約仍可成立。

三、另外民法第166條：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」簡單講有關契約之成立，仍可由當事人約定成立要件，例如：完成報到程序、完成書面契約之簽署、收到offer letter後三日內回覆等，倘資方有相關約定，並約定於要件完成前，雙方仍可取消錄取通知之效果時，則撤回錄取仍有可能。